IPO案例学习笔记:  【亚翔集成】通过协议分割市场方式解决同业竞争

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2016年10月10日04:11:33IPO案例学习笔记:  【亚翔集成】通过协议分割市场方式解决同业竞争已关闭评论 3,928 浏览 7001字阅读23分20秒

【案例关键词】

同业竞争 商标专利

【发审会关注问题】

一、招股说明书披露,发行人控股股东亚翔工程股份有限公司(以下简称台湾亚翔)主营业务中洁净室工程及机电安装工程服务业务与发行人主营业务相同。此外,发行人洁净室工程及机电安装工程业务主要客户与台湾亚翔部分客户存在关联关系。请发行人代表针对上述情况进一步说明:(1)发行人与控股股东台湾亚翔是否存在资产、人员、技术共用、产供销环节等方面未能分开的情形;(2)台湾亚翔对其所从事的与发行人相同业务的未来安排及其依据;(3)台湾亚翔与发行人签订的市场划分协议是否依法履行各相关主体董事会等有权机关的审议程序,相关市场划分协议的内容及其有效性和法律约束力;(4)2016年9月,台湾亚翔与发行人签署《避免同业竞争协议之补充协议二》,由发行人承接越南、新加坡、马来西亚的新增洁净室及机电安装工程业务,台湾亚翔只进行原有项目的维修,不再承接任何新增的洁净室及机电安装工程业务的解决方案是否解决了发行人与台湾亚翔之间的同业竞争。请保荐代表人补充说明对前述事项的核查情况,并就台湾亚翔与发行人是否存在同业竞争及潜在同业竞争,发行人的独立性是否存在重大缺陷发表结论性意见。

【IPO审核政策不论如何更新和变革,同业竞争问题一直都是企业首发上市的红线之一,没什么对同业竞争问题没有退路和余地地进行限制和规范,这与同业竞争可能带来的不利影响有直接关系,这个小兵以前已经说过很多次了,不再赘述。

在目前审核实践中,关于同业竞争也存在一些例外的情形,主要有:①亲属同业竞争问题,如果有合理的商业逻辑和历史背景,并且能够保证不对发行人利益产生重大不利影响,还是有可能审核通过的。②对公司没有重大影响的股东以及其他关联方的同业竞争问题,如果与发行人从事相同或相似业务的一方既不是发行人的控股股东和实际控制人,也不是对发行人有重要影响的关联方,并且不存在对发行人利益产生损害的潜在风险,那么有可能通过审核。(这里特别注意的是,是否重大影响,不以持股比例是否5%以上为标准)

关于通过市场分割、区域分割、客户分割、产品分割等方式来解决同业竞争的问题,从2008年开始就罕见成功的案例,包括某案例曾经尝试通过台湾市场和大陆市场分割解决同业竞争问题而被否决。这正是因为这个案例,给我大家一个强烈的信号,那就是市场区域分割解决同业竞争问题不可行,就算是台湾和大陆如此特殊的情形。

在本案例中,发行人控股股东与发行人经营同样的业务,且控股股东的业务规模远超发行人业务规模(发行人占45%左右)。(1)在解决思路上,发行人与控股股东进行了业务的市场划分,刚开始是市场做了明确区分,后来签署了两次补充协议,尤其是2016年9月的补充协议,直接约定控股股东不再新增新的业务机会,全部市场交给发行人,这应该是也是代表了监管机构的审核态度。(2)在解释思路上,主要包括:①发行人业务具有不动产性质,搬不走抬不动;②大陆进行资质管理,台湾公司进不来;③台湾进行投资准入管理,大陆公司出不去。尽管如此,小兵对这样的解释只能持50%的统一意见。联想到发行人前面临时取消审核,是不是也与同业竞争的解决方案有关系,紧急签署了市场约定补充协议二之后通过了审核。】

1、公司与控股股东、实际控制人不存在同业竞争的详细解释

本公司的控股股东为台湾亚翔,其主营业务包括土建施工、机电安装、洁净工程服务业务,其中洁净室工程及机电安装工程服务业务与本公司相同。但基于以下原因,双方在实质上不存在同业竞争:

(1)洁净室工程业务具有“不动产”特性

与普通商品可以在不同区域市场之间自由流通不同,洁净室工程服务具有的一个显著特征是洁净室系统与其配套的房屋建筑紧密结合、不可分离和自由流通,即具有“不动产”的特性。客户不可能将已经完成的洁净室工程像其他普通商品一样移动至其他地点进行使用。

台湾亚翔自成立以来,其从事洁净室相关业务的主要区域始终为台湾地区,近年来在越南、新加坡、马来西亚从事少量业务,服务对象主要为台湾地区的客户;而本公司从事业务的主要区域为中国大陆地区,服务对象为中国大陆的客户,双方从事业务的区域明确区隔,不存在交叉。

另外,洁净室工程的业务特点为:以客户建厂地址为工程实施地点。考虑到工程实施及后期维护便利性、本土化程度、时间、人力物力成本等因素,业主通常会选择地理位置接近、往来交通便捷且成本低廉的工程服务公司作为合作伙伴。本公司位于江苏省苏州市,分支机构辐射范围覆盖下游客户在大陆地区的主要发展区域;而台湾亚翔自成立以来,从未在大陆地区从事过工程业务。

综上,由于洁净室工程服务等机电安装工程服务具有“不动产”的特性,使得亚翔集成和台湾亚翔通过严格的市场区域划分能够有效地避免同业竞争。

(2)中国大陆地区严格的资质管理有效防止了台湾亚翔在中国大陆与亚翔集成形成竞争

中国大陆对于建筑工程行业实行严格的资质管理制度。《建筑法》第十三条明确规定“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件,划分为不同的资质等级,经资质审查合格,取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”;《建设工程质量管理条例》第二十五条规定“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书,并在其资质等级许可的范围内承揽工程”。

为此,在中国大陆要从事洁净室工程、机电安装工程服务业务,首先必须按照中国大陆的相关规定取得相应的资质证书。而原中华人民共和国建设部建市[2003]73号《建设部关于外商投资建筑业企业管理规定中有关资质管理的实施办法》规定“建筑业企业资质证书不颁发给外国企业以及外国企业和其他经济组织在中国境内设立的分支机构”,但可依法颁发给取得中国企业法人资格的外商投资建筑业企业。由于台湾亚翔及其下属的除亚翔集成外的其他控股子公司均未在中国大陆地区取得机电设备安装工程的相关资质,因此不能在中国大陆直接从事洁净室工程服务及机电安装工程服务,亦不可能与亚翔集成在业务上形成竞争。

(3)台湾地区法律法规禁止中国大陆企业投资台湾建筑工程行业,同时对建筑工程行业有严格的资质要求,防止了亚翔集成在台湾地区与台湾亚翔形成竞争。

台湾地区发布的《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第40-1条规定,“大陆地区之营利事业,非经主管机关许可,并在台湾地区设立分公司或办事处,不得在台从事业务活动”;《大陆地区人民来台投资许可办法》规定,大陆地区“投资人得投资之业别项目、限额及投资比率,由主管机关会商各中央目的事业主管机关及相关机关拟订,报行政院核定”;而据此发布的《大陆地区人民来台投资业别项目》中规定,“建筑、工程服务及技术检测、分析服务业”中仅“环境检测服务业”和“其他技术检测及分析服务业”向大陆地区投资人开放,但“建筑、工程服务”未向大陆地区投资人开放。根据上述规定,亚翔集成作为大陆地区投资人不能以投资的形式(包括但不限于设立子公司、合资或收购台湾亚翔的洁净室工程、机电安装工程相关业务)进入台湾地区从事洁净室工程、机电安装工程服务,也不能以设立分公司的形式直接进入台湾地区从事洁净室工程、机电安装工程服务。

另外,按照台湾地区建筑业相关法律、法规规定,在台湾从事洁净室工程服务、机电安装工程服务等业务,也需要取得台湾地区冷冻空调、电器承装、自来水管承装等相关的资质证照。而亚翔集成受限于《台湾地区与大陆地区人民关系条例》、《大陆地区人民来台投资许可办法》的相关规定,不能在台湾地区取得相关资质。

因此,受台湾地区上述法律、法规限制,亚翔集成目前不能通过投资的形式(包括但不限于设立子公司、合资或收购台湾亚翔的洁净室工程、机电安装工程相关业务)在台湾地区从事洁净室工程、机电安装工程服务业务,亦不能直接在台湾地区从事洁净室工程、机电安装工程服务业务。

(4)协议安排避免潜在的同业竞争问题

根据亚翔集成和台湾亚翔2008 年11 月13日签署的《避免同业竞争协议》,台湾亚翔在中国台湾、越南、新加坡、马来西亚、印度独占地从事洁净室工程服务及机电安装工程服务,亚翔集成在上述区域之外的其他全部地区独占地从事洁净室工程服务及机电安装工程服务。

2012 年4 月6日,为了进一步增强亚翔集成未来的持续发展能力,亚翔集成和台湾亚翔签署了《避免同业竞争协议之补充协议》,将印度市场划归亚翔集成独占地从事洁净室工程服务及机电安装工程服务。

上述协议签署以来,台湾亚翔和亚翔集成均按照约定在各自区域开展业务;同时双方通过上述协议安排对工程服务区域的严格限定能够有效避免未来产生同业竞争的可能。

(5)下游产业在大陆地区的快速发展使得公司具有充足的市场空间有利于避免潜在的同业竞争

最近十年,大陆地区电子、光电、医药等产业迅速发展,本公司主要服务的下游领域如IC半导体、光电等主要厂商在大陆地区纷纷建设工厂,随着电子行业产品升级、高等级洁净手术室医院的新建、洁净技术在食品和制药行业的强制执行,以及精密化学等新兴行业对洁净室工程服务需求的逐步增长,洁净室工程服务领域市场容量巨大。

反观台湾地区,由于人力成本高、市场需求有限等不利条件,近年来下游厂商对洁净室工程服务的需求较为有限。亚翔集成将努力抓住大陆地区下游产业快速发展的历史机遇,大力拓展洁净室工程服务相关业务,凭借其在技术、管理、资金等方面的优势努力拓展在大陆地区的市场占有率。由于大陆地区存在广阔的市场空间,亚翔集成将集中精力做好本地市场,而台湾亚翔不可能进入大陆市场,因此也不会产生同业竞争问题。

本公司的实际控制人系姚祖骧、赵玉华夫妇,其为自然人,不存在从事与本公司相同或相似业务的情形,与本公司不存在同业竞争。

综上,本公司与控股股东、实际控制人间在实质上不存在同业竞争。

2、台湾亚翔与发行人相同的业务板块的收入规模、主要业务区域、主要客户与发行人境内客户的关系、台湾亚翔与发行人在业务开拓方面不存在利用共同渠道的情况

(1)报告期内发行人与控股股东台湾亚翔的洁净室工程及机电安装工程服务工程收入的规模对比情况

台湾亚翔共拥有13家子公司(含发行人),从事洁净室工程及机电安装工程服务的公司主体为台湾亚翔、越南L&K、亚翔集成(含亚翔集成子公司苏州翔生、香港L&K),以上述公司的业务收入为基础进行合并,台湾亚翔(含发行人)的洁净室工程及机电安装工程业务收入与发行人的收入对比情况如下:

2012 年度、2013 年度和2014年度,发行人在台湾亚翔的洁净室工程及机电安装工程业务收入的占比分别为56.24%、62.01%和43.15%,占比较高。

(2) 报告期内发行人与控股股东的洁净室工程及机电安装业务收入分区域对比情况如下:

2012 年度、2013 年度和2014年度,台湾亚翔的洁净室工程及机电安装工程业务收入主要来源于大陆地区和台湾地区,新加坡和越南区域收入较少。

(3) 台湾亚翔的客户与发行人境内主要客户的关联关系

报告期内发行人与控股股东均存在洁净室工程及机电安装工程业务收入,报告期内发行人部分客户与控股股东部分客户关联关系的具体情况如下:

发行人的客户均为在中国大陆注册成立的独立法人,该等客户在进行工程发包时主要采取公开招投标、议标和邀标方式选取供应商,发行人客户均具有独立的决策权,根据其内部招投标制度独立履行相关决策程序;发行人通过客户招投标方式取得业务。发行人部分客户与控股股东部分客户存在关联关系对发行人独立获取业务不构成影响。

(4)台湾亚翔与发行人在业务开拓方面不存在利用共同渠道情况

① 公司拥有独立的业务开拓模式

由于客户主要采取公开招投标、议标和邀标方式选取供应商,上述方式均为公开的商业行为,发行人独立获取投标信息,独立进行投标运作,发行人不存在依赖控股股东进行招投标的情况。

② 公司拥有独立的市场开发部门

公司项目处下设有业务支持部和投标商务中心。其中业务支持部负责结合市场需求,研究应对预案,提供技术支持,并进行市场技术推广,维护公关形象等;投标商务中心负责业务案件之案号开立及投标书制作,配合工程进行中计价、设计变更及追加减账之作业协助及咨询,以及项目工程进行中的设计、施工、验收及结案动作并配合相关部门执行等。发行人拥有独立的运作机构,因此,不存在需要依赖控股股东进行市场开发的情况。

③ 公司从公开渠道获得市场信息

本公司主要从事IC 半导体、光电等高科技行业的洁净室系统集成工程服务,而IC半导体、光电等高科技行业厂房和设备等投资总额通常达到数亿元,甚至数十亿元,一般都是国家或各省市的重点投资项目,其投资计划均能从公开渠道获得;另外,公司是国内少数知名的高科技产业洁净室系统集成工程解决方案及实施服务的专业服务商,在业内具有良好口碑,部分高科技公司也会邀请发行人进行工程施工方案讨论及招标报价。因此,发行人不存在依赖控股股东获取市场信息的情况。

④ 公司与台湾亚翔分割市场区域决定了不存在共同渠道

为进一步规范双方的从业区域,避免上市后可能产生的同业竞争,发行人与控股股东台湾亚翔分别于2008 年11 月13 日及2012年4 月6日签署了《避免同业竞争协议》及补充协议,就双方市场区域划分等事项进行了约定和承诺。双方均在各自约定的市场区域独立开拓业务,因此不存在利用共同渠道的情况。

综上,发行人拥有独立的业务开拓模式、拥有独立的市场开发部门,并从公开渠道获得市场信息,同时公司与台湾亚翔对市场区域进行划分,双方在约定的市场区域内独立开拓业务,分割市场区域决定了不存在共同渠道。因此,发行人不存在与台湾亚翔利用共同渠道的情况。

3、避免同业竞争的承诺

公司实际控制人姚祖骧、赵玉华夫妇及与其关系密切的亲属(一致行动人)出具了《避免同业竞争承诺函》,承诺不会在中国境内或境外,以任何方式(包括但不限于其单独经营、通过合资经营或拥有另一公司或企业的股份及其它权益)直接或间接参与任何与股份公司构成竞争的任何业务或活动。姚祖骧夫妇及与其关系密切的亲属(一致行动人)保证在股份公司于中国大陆证券交易所上市且姚祖骧夫妇及与其关系密切的亲属(一致行动人)为股份公司直接或间接股东期间上述承诺持续有效且不可撤销。如有任何违反上述承诺的事项发生,姚祖骧夫妇及与其关系密切的亲属(一致行动人)承担因此给股份公司造成的一切损失(含直接损失和间接损失),并且股份公司及其他股东有权根据姚祖骧夫妇及与其关系密切的亲属(一致行动人)出具的承诺函依据中国相关法律(不包括香港、台湾、澳门地区)申请强制履行上述承诺,同时姚祖骧夫妇及与其关系密切的亲属(一致行动人)因违反上述承诺所取得的利益归股份公司所有。

同时,苏州亚力也出具了《避免同业竞争承诺函》,承诺不会在中国境内或境外,以任何方式(包括但不限于其单独经营、通过合资经营或拥有另一公司或企业的股份及其它权益)直接或间接参与任何与股份公司构成竞争的任何业务或活动。苏州亚力保证在股份公司于中国大陆证券交易所上市且苏州亚力为股份公司直接或间接股东期间上述承诺持续有效且不可撤销。如有任何违反上述承诺的事项发生,苏州亚力承担因此给股份公司造成的一切损失(含直接损失和间接损失),并且股份公司及其他股东有权根据苏州亚力出具的承诺函依据中国相关法律(不包括香港、台湾、澳门地区)申请强制履行上述承诺,同时苏州亚力因违反上述承诺所取得的利益归股份公司所有。

综上所述,由于洁净室工程服务业务具有明显的在不同区域之间不可移动的特性,而亚翔集成与其控股股东台湾亚翔基于台湾、大陆地区相关资质管理、投资管理的规定,通过协议约定进行了明确、有效的市场区域划分,因此,亚翔集成与其控股股东在实质上不存在同业竞争。同时,亚翔集成与控股股东和实际控制人控制的其他企业及其他主要股东不存在同业竞争的情况。

二、请发行人代表进一步说明:(1)发行人有11项专利(包括4项发明专利)为2008年前从发行人控股股东台湾亚翔无偿转让得来。上述关联交易定价是否公允,是否对发行人经营业绩构成影响;(2)台湾亚翔2008年后继续开展与发行人相同业务,是否继续使用发行人的专利及技术,如有,是否以市场公允价格取得许可或购买该等专利及技术;(3)发行人有关专利、商标的管理制度和内部控制制度是否建立健全并有效运行,发行人拥有的商标、专利权截至目前的法律状态。请保荐代表人说明对前述事项的核查过程、依据及结论。

【与发行人生产经营相关的商标和专利都需要纳入到上市主体内,这是一个基本的审核要求,发行人2008年从控股股东无偿受让相关商标专利也是惯常的做法,没有任何问题。

关于这个发审会问询问题的核心在于第二问,那就是既然控股股东将相关商标都转让给了发行人,那么2008年以后控股股东也从事与发行人相同的业务如何使用商标和专利。这个问题是一个典型的关于商业逻辑的问题,需要给予一个明确的解释,同时这个问题也可以与第一个问题同业竞争问题结合起来进行判断。

从现有公开披露的资料来看,我们无法找到关于这个问题的具体解释,不过从小兵的解读来看,解释思路可能是:这些受让的商标和专利后来业务都不再使用,或者是受让的商标专利发行人用于其他业务,这些业务并不是控股股东从事的业务。不论是怎样的解释思路,都要保证一点:不得存在发行人和控股股东存在商标和专利混同使用的情形。】

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